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对“初级阶段的政采评审专家制度”应拿出变革的魄力

来源: 发布时间:2018-11-23 浏览次数:

■ 汪泳

我国政府采购制度中具有鲜明中国特色和初级阶段特征的改革主要表现为随机抽取评审专家。通过这项改革举措,有利于在改革初期解决采购人的“不公正”“不专业”等问题,这是我国在此阶段下的需要,也是目前以及未来的一段时间内仍然必须坚持的原则。

但在联合国贸易法委员会、世界贸易组织和世界银行等国际规则中,以及欧美日等发达国家地区几乎没有随机抽取评审专家这样的规定,这并非政府采购制度的本质要求。尤其是随机抽取评审专家制度,这种“中国特色”的评定分离制度往往被曲解为专家定标制度,这已成为饱受争议的焦点问题与核心问题,在新的历史时期迫切需要作出变革。

随机抽取评审专家制度“诞生”的原因

由于我国还处于社会发展和经济转型时期,法制体系、诚信体系以及监督机制等还不完善,政府采购专业化和规范化水平尚处于初级阶段,这种随机抽取第三方专家对采购项目进行评审的制度和相关做法,解决了政府采购制度改革初期采购人不专业和不公正的两大难题。

关于采取这种制度的优点,李克强总理曾经作出过很好的阐述。2014年12月31日,李克强总理在国务院常务会议上,为如何公平推进政府采购“支招”,“能不能设计一个随机选择评审专家的办法,让专家在自己不知情的情况下被选中,让企业不知道该找谁‘走关系’,从而最大限度压缩可能的寻租空间?”李克强总理还以高考阅卷的过程举例,说明“随机”的制度设计如何保证公平。“我们为什么认为高考相对公平?因为评卷老师是封闭阅卷,每份试卷的名字也是密封的。这就让学生不知道谁在改他的卷子,老师也不知道自己改的是谁的卷子,从制度上保证了公平。”他说,终身固定的评审专家很可能会“害了他们”,一定要保证“随机”的原则,让专家不知道自己是否会被选中,企业也不知道找谁“走后门”。

这种评审制度绝不是某些从业人员和学者所说的“名义上由采购人定标,实际上定标权完全掌握在临时聘请的评标委员会专家手里,导致评标与招标权利和责任不对等”,更不是“专家有定标权,采购人被剥夺了定标权,只能被动接受”的情况。按此逻辑,名义上大学有录取权,实际上录取权完全掌握在临时聘请的高考阅卷组专家手里,导致评分与录取权利和责任不对等,大学被剥夺了录取权,只能被动接受考分更高的考生,岂不是谬以千里?随机抽取评审专家制度设计的理念是防止采购人自身人员腐败、防止“害了他们”,促进专业化评审和促进公平评审,这无疑是一种非常有益的制度安排。

随机抽取评审专家制度发展的“来龙去脉”

2003年实施的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)并未给评标委员会或者专家一个明确的法律地位,没有将专家列入政府采购当事人,也没有明确要求随机抽取评审专家。《政府采购法》第38条和第40条分别要求“谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。”“询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。”

2003年,根据《政府采购法》和国务院文件要求,财政部与监察部共同制定了《政府采购评审专家管理办法》,通过在财政部门建立政府采购评审专家库来加强对专家的管理和监督,并确立了“统一条件,分级管理,资源共享,随机选取、管用分离”的管理办法。

2015年实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第39条再次明确,“除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。”

目前,中央和全国省级以上财政部门均建立了专家库,专家人数超过20万人。短短16年,通过集中采购机构和社会代理机构组织、随机抽取评审专家的政府采购项目规模从零增长到3万多亿元。如果没有这样的制度设计,上述成绩几乎不可能做到。

关于评审专家制度的一些错误“论调”

定标权的本质不在于谁来评审。现行的临时随机抽取评审专家制度下,很多政府采购从业人员和学者错误推断出评审专家掌握评标权,更进而推断评审专家掌握定标权。

此种错误想法的主要论据包括,《政府采购法实施条例》第43条规定,采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第53条规定,评标委员会对中标候选人排序,第55条则要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

同时,《评标委员会和评标办法暂行规定》第45条规定,评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。第46条则规定中标人应该能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;或者能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

这种论调错在哪里?一是,招标人没有确定中标人的权利,只能接受评标委员会的评标结果。评标委员会推荐的排名第一的中标候选人当然就是“最大限度满足各项综合评价标准”或者“经评审的投标价格最低”的中标候选人,因此,招标人选择排名第一的中标候选人为中标人,就是被剥夺了定标权。二是,《招标投标法》赋予了招标人确定中标人的权利,而根据《招标投标法实施条例》《评标委员会和评标办法暂行规定》的要求,评标委员会必须选择排名第一的候选人,否则违反了《招标投标法》的内容,与上位法冲突。

我国实行的是具有“中国特色”的评定分离制度

评标定标合一、责任主体明确是绝大多数国家政府采购制度的特点。美国和欧洲的政府采购评审几乎不邀请专家,即使邀请专家参与评审也不会采取随机抽取的方式。可以说,《政府采购法》和《招标投标法》的制定借鉴了发达国家,以及联合国、世界贸易组织、世界银行等国际组织的政府采购法律体系和范本,因此,《政府采购法》和《招标投标法》中并没有突出评审专家的地位。

这主要是基于廉政反腐的考虑,《政府采购法》和《招标投标法》之后的一系列制度明确了由第三方专家为主的评标委员会评审制度,并在一系列法规和规章制度中明确了评审专家必须经过事先建库、随机抽取的方式产生。这奠定了我国现阶段政府采购评审制度的基础。这种评审制度产生于特定的历史条件下,是具有“中国特色”的政府采购评审制度,这种主要由第三方专家评标,继而由采购人定标的两阶段评审也可以称之为评定分离制度。

而目前有些外行人士所提出的“评定分离”制度,无非是评完标再竞价,评完标再抽签,评完标再投票,以及评标委员会评完采购人再组织本单位人员评一次标,完全是把评审规则当作儿戏,背离了法制的轨道。若如此,所有评标环节都可以不要,只需投标人报名后审核资格符合,交采购人竞价、抽签、投标以及评标即可,更能达到提高效率和廉政的目标。

然而,具有“中国特色”的评定分离制度在实践中尚未达到制度设计预期。这可能并非是制度设计者的本意,但在实际制度执行中,目前我国政府采购制度体系形成了一个由采购人、采购监管机构、采购代理机构、评审专家等共同组成的权利制约和权力平衡的体系,在此体系下,所有人都认为自己没有责任,没有任何人愿意承担责任。

把极其重要的采购评审权主要交给不相关的第三方来决定,而该第三方又无法为其评审权承担完全责任,现阶段第三方专家评审制度在实践中同样存在弊端。该制度设计的理念和思路是利用专家的独立精神、公正立场,确保评审的公平、公正,但实践中却出现专家以个人身份无法承担责任以及专家不专、专家腐败等问题。随机抽取第三方专家相比采购人代表是否更专业和公正,从理论角度,确实如此;从经验和实证角度,答案并不明确。原因在于信息不对称导致的逆向选择,专业水平高、实际在岗的、工作繁忙的专家并不愿意或者没有时间入库和参加评审;愿意参加评审的专家较多是退休人员,部分人知识结构老化,且同样出现了一些不公正和倾向性的问题。

此外,强制性随机抽取的评审专家的法律地位并不清晰。《政府采购法》和《招标投标法》明确规定由采购人确定中标供应商。相关法规同时也规定了如果不在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的处罚条款。如《招标投标法》指出,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这是否存在矛盾?采购人或者招标人确定中标供应商的权力具体体现在哪里?为什么说评标委员会不掌握定标权?

要知道,评审委员会由采购人依法组建。关于评审委员会的地位、特别是关于采购人与评审委员会之间的关系存在争议,到底是法定代理关系?还是委托代理关系?或是聘用雇佣关系?从法律规定角度以及实践操作来看,采购人与评审委员会之间应该是一种特殊的委托代理关系。原因是,我国采购人与评审委员会的关系本质上是一种特殊的委托代理关系,但评审委员会的评标权和推荐中标候选人的权力并非基于民事关系,而是直接由《政府采购法》和《招标投标法》予以规定。在委托代理关系中,代理人在委托人的授权范围内行使代理权,实施代理行为;委托人的利益依赖于代理人的行为;代理人以委托人的名义实施行为,但其行为的法律后果要由委托人承担。

因此,理顺目前扭曲的委托代理关系,真正赋予采购人组建评标委员会的权利显得尤为重要。

当前我国评标定标环节需完善的核心是进一步明确采购人的主体责任,进一步明确采购人的定标权以及与评审委员会的法律关系,进一步限制评审委员会的自由裁量权以及明确和强化评审专家的责任。定标权是采购人的责任和业务,评审委员会只是代为评审,定标责任的主体仍然是在采购人,在法规层面没有明确委托代理关系,在实践操作中剥夺了采购人的委托权,是定标权争论的前因。为了保障采购人的合法定标权,强化和明确采购人的责任,必须充分保障与合理限定采购人的定标权。定标权的核心在于理顺目前扭曲的委托代理关系。

采购人的定标权具体表现在以下三点:一是采购人拥有评审规则的制定权,评审规则才是定标权的核心;二是采购人和评审委员会是一种特殊的委托代理关系,评审委员会的评审权来源于采购人的委托;三是采购人对于评审委员会推荐中标候选人是否符合评审规则,是否应当确认中标人,有着最终确定权。目前,对于评审过程中发生的问题,由于缺乏“代理”的概念,把“应当”从评审委员会推荐的第一名确定中标人和“只能”从评审委员会推荐的第一名确定中标人混淆,招标人放弃了确定中标人的审核环节,认为反正中标人是评审委员会定的,采购人只能被动接受;绝大多数的招标采购监督部门实质上剥夺了采购人的这项权利,认为对于特定项目必须无条件确定第一名中标,不给招标人审查评审报告和必要的对履约能力审查的机会和时间。

例如,采购人认为评标报告中推荐的中标候选供应商或者中标候选供应商顺序背离了采购需求,认为评审程序或者评审结果背离了采购人利益的,采购人有权不接受评审结果并有权调档查看所有评标情况,即,评委会是否全面充分地审阅研究投标文件,综合比较各投标方案的性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等全面因素,依据公开、公平、公正的原则和标书的要求进行评标,综合评价出合法合理的中标候选方案。

如果上述条件已经实现,采购人没有任何理由不接受评标报告中推荐的最佳中标候选供应商。如果上述条件没有实现,采购人需提出充分合理原因指出评审过程有背离其委托代理关系,中标候选供应商也就不是最佳选择。采购人有权不接受这一结果并要求招标机构和评标委员会进行纠正,这当然不属于《政府采购法》第57条所述的情形。同时,政府采购法规应对采购人的违法定标行为作出禁令,采购人无正当理由拒签政府采购评审结果超过一定时限应视为同意评审结果,并承担法律责任。同时,定标权的使用必须是在采购人确认评审结果之前。一旦采购人确认了评审结果,就失去了该定标权。

为我国政府采购评审专家制度“掌舵”

综上,我国政府采购评审制度的发展方向必然是转为国际通行的评定合一的采购官制度。但这需要较长的时间,需要一系列的前提条件,如需要制度的不断完善,需要培育专业化、职业化的采购官员以及实现专业化、职业化的采购体系等等。而在短期内的改革方向,应当明确采购人根据项目需求特点自主组建评审委员会和自主选择评审专家的权限,将评审专家库以及随机抽取制度定位为协助采购人更好的选择评审专家的工具,第三方专家不是必须从专家库抽取,第三方专家不是必须随机产生,第三方专家不是必须占三分之二以上比重,让第三方专家更多地回归咨询建议本位。在采购人和评审委员会之间的委托代理关系进一步明晰的前提下,评标环节理所当然归由采购人负主体责任。


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