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签补充合同遇质疑,这到底是添购还是追加采购?

来源:政府采购信息网 发布时间:2018-05-29 浏览次数:

案例回放

 

  某采购代理机构在组织完采购人委托的一建设工程项目招标后,在合同履行中,采购人和中标人Q公司发现,需要向Q公司补充采购部分工程才能保证施工继续进行。由于时间紧急,采购人与中标人在采购代理机构的见证下,签订了追加采购的补充合同,补充合同的采购金额为原合同采购金额的12%。补充合同签订后,工程建设项目继续推进,但没过几天,未中标供应商C公司不知从何处得知了此消息,遂向采购人提出了质疑:此次补充合同的签订不合法。

 

  C公司的质疑事由是:此次追加采购的补充合同采购金额超过了原合同采购金额的百分之十,违反了《政府采购法》第四十九条的规定。从补充采购的合同金额来看,采购人的此次采购不适合采用追加方式实施采购,应该属于添购的范畴。

 

  采购人答复质疑称:此次追加采购属于工程采购,适用的是《招标投标法》及《招标投标法实施条例》第九条的规定。根据《招标投标法实施条例》第九条的规定,需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求的,可以不进行招标。而《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均没有10%的限制。

 

  对此答复,C公司并不满意。C公司相关负责人表示,他们已经咨询过律师,根据《招标投标法实施条例》第九条的规定,需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求的,可以不进行招标,的确没有10%的限制。但根据《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,政府采购工程依法不进行招标的,应当依照《政府采购法》及《政府采购法实施条例》规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。而《政府采购法》对追加采购是有金额限制的。

 

  正当C公司准备提起投诉时,采购代理机构出面向C公司解释,该工程已经由Q公司中标,从目前的情况来看,需要增加的工程只能由Q公司来完成,才能较好地完成整个项目的施工。而这个追加采购如果要让Q公司完成,就只能采用单一来源采购方式实施采购。但是这个数额同样超出了单一来源方式添购情形中的百分之十,采购人也是无奈之举,希望得到C公司的理解。最终C公司放弃了投诉。

 

  问题引出

 

  1.添购和追加采购有什么区别?

 

  2.案例中采购人和采购代理机构对法律适用的理解是否正确?

 

  专家点评

 

  在政府采购活动中,无论是添购还是追加采购,根据法律的规定,都不得超过原合同采购金额的百分之十。但二者的区别还是显而易见的。主要体现在五个方面:一是采购的时间不尽相同;二是实现的途径不同;三是合同的价格可能会不一样;四是采购内容与原采购内容相比,可能存在差异;五是在《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》出台前适用范围不一样。

 

  在采购的时间上,“添购”一词出现在《政府采购法》第三十一条中,原因是“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求”,而《政府采购法》并未对“添购”的时间做出限制,因此,添购可能发生在合同履行环节,也可能出现在合同履行后。但是《政府采购法》对追加采购却有时限要求,该法第四十九将追加采购“框”在了“政府采购合同履行中”。

 

  在实现的途径上,“添购”属于可以单一来源采购的情形,根据《政府采购法》第三十九条的规定,采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。因此,“添购”还有“双方商定价格”的程序;追加采购则不同,根据《政府采购法》第四十九条的规定,除了追加的数量外,合同其他条款不得改变,也就是说“追加采购”没有就价格进行商量的余地,不用走单一来源采购的程序。

 

  在合同的价格上,“添购”需要就价格进行商量,商量的结果可能是与原采购标的的单价一致,也有可能比原价高,还可能低于原价。“追加采购”中,除了“追加”的标的及追加标的带来的采购金额变化外,其他条款不得改变,这当然包含了采购标的的单价。

 

  四是与原采购内容相比,“添购”的内容与原采购内容未必一致,例如有的货物采购完了必须有配套的服务才能使用。因此,添购的内容未必与原采购内容一样。但“追加采购”的内容是与合同标的相同的货物、工程或者服务。

 

  五是在适用的范围上,在《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》出台前,“添购”和“追加采购”的内容存在差别。两条例出台前,“添购”只是在货物或者服务采购中被提及;“追加采购”则适用于货物、工程或者服务。

 

  上述工程采购中,采购人及采购代理机构在适用法律时存在理解上的偏差。案例中,如果依据《政府采购法》第四十九条的规定实施采购,会违反不得超出原合同采购金额百分之十的规定,那可以根据《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,依照政府采购法及其实施条例的规定,采用竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。再结合《招标投标法实施条例》第九条的规定,既然是因为“需要向原中标人采购工程,否则将影响施工或者功能配套要求”才不招标的,那可以参照《政府采购法》第三十一条第一项和第三十九条的规定,采用单一来采购方式实施采购。采购项目已经进行到了实施阶段,应当按照不违反法律基本原则又有利于实现采购的思路去适用法律,而不是教条地生搬硬套有关规定后,觉得无所适从便选择不遵守法律,“将就”采购。当然,如果能在工程招标之前就把规划尽可能做细,避免后期增加太多内容的采购当然是最好的。

 

  法规链接


  《政府采购法》第三十一条 符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:

 

  (一)只能从唯一供应商处采购的;

 

  (二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

 

  (三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

 

  第三十九条 采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

 

  第四十九条 政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

 

  《政府采购法实施条例》第二十五条 政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。

 

  第六十七条 采购人有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予以通报:

 

  (一)未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案;

 

  (二)将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标;

 

  (三)未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商;

 

  (四)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;

 

  (五)政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%;

 

  《招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

 

  (一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

 

  (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

 

  (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

 

  (四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

 

  (五)国家规定的其他特殊情形。

 

  招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。


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