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代理服务费到底该由谁出?

作者:佚名 来源:中国政府采购报 发布时间:2017-03-29 浏览次数:74

眼下,距财政部《政府采购代理机构管理办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)公开征求意见截止时间已有3个多月,但业界对《征求意见稿》的热议仍未平息。近日,有读者致电本报编辑部,建议在其第九条中增列代理服务费的收取对象。目前实践中存在两种做法:一是代理机构向中标、成交供应商收取;二是由采购人支付代理费。两种做法各有何优缺点?由谁付费更合理?记者就此采访了部分代理机构、采购人代表及专家学者。

超六成受访者赞成中标人付费

专家指出,依据《民法通则》《合同法》有关规定,招标人、招标代理机构的关系属于委托代理关系。代理机构接受招标人委托,为其提供编制招标文件、审查投标人资格、组织开评标及合同签订等服务之后,根据“谁委托谁付费”的原则,代理服务费应由委托人(招标人)支付。

然而,在接受采访的14位对象中,共有9位支持由中标人付费的做法,占比达64%;仅2人明确支持采购人付费。

“采购人付费太麻烦了。”一家代理机构项目经理的抱怨引起了受访者的共鸣。据了解,当前采购人普遍未单独列支代理服务费预算。政府采购项目资金属财政拨款,而代理服务费产生于项目前期,如果由采购人付费,拨款往往还没下来。此外,国库支付制度改革后,许多预算单位已没有直接结算的功能,故中标人代结代付是一个不错的选择。

“我们有99%的项目是由中标人支付代理费的,1%的由采购人提出付费,现在坏账率1%。而且采购人狠命压价,给的钱还不够我租用的场地费和人工费呢。要是硬性要求采购人支付,等于是扼住了代理机构的咽喉啊。”河北省张家口市一家代理机构的老总很无奈。

还有受访者指出,采购人付费易催生腐败行为。代理机构为了早点儿拿到钱,不得不讨好相关人员,也给项目评审留下了暗箱操作的空间。“要是由中标人付费,代理机构基本上能拿到100%的费用;要是采购人付费,能真正拿到85%的费用就不错了,估计一些小的代理机构就得关门了。”海南海政招标有限公司总经理陈敏苦笑道。

天津城建大学经济与管理学院副教授李德华表示,由中标人付费对采购人、代理机构均有积极意义。对采购人而言,将本应由其支付的代理服务费由中标人支付,可简化支付关系和支付环节;对代理机构而言,合同订立过程中,若代理机构与采购人的预期均为采购人直接支付,则由于竞争博弈的本质,采购人势必尽其最大缔约能力与代理机构讨价还价,压缩代理机构的利润空间,但若双方均有中标人直接支付的预期,则竞争博弈大为弱化,甚至可能转化为合作博弈,采购人利用其优势地位讨价还价的动力明显减弱,代理机构有望获得较为理想的支付价格,进而促进采购代理行业的良性发展。

不过,中标人付费的做法也存在争议。有专家再次谈及其法律效力问题,认为由不确定的第三方(中标人)支付本应由采购人支付的代理费,委托代理合同的履约风险大于由招标人自己履行,且不符合《合同法》关于债务转让和代为履行制度设置的初衷。实践中,在代理机构已按委托代理协议提供了全部或部分服务的情况下,一旦采购项目失败,无法确定中标人,由于缺乏明确的法律依据,采购人拒不支付代理费的情况时有发生。

无论双方谁付费,性质相同

新华通讯社办公厅政府采购处臧鹏则是“采购人付费”的支持者。他给出了两点理由:其一,招标代理费放开政府指导价之后,招标代理机构也要像投标人一样,在市场上拼服务、拼价格。如果由中标人付费,采购人缺乏遴选优秀代理机构的动力,体现不出代理市场竞争的优越性;其二,代理机构水平良莠不齐,缺乏有效制约,导致代理市场相对混乱,由采购人掌握付款的主动权有望解决这一问题。

“采购人委托代理机构组织采购的行为属于政府购买服务,因而采购人必须付费。”广西广天一律师事务所律师沈德能建议《征求意见稿》第九条修改为“代理机构应当按照《中华人民共和国价格法》的有关规定向采购人合理收取代理费用。除收取代理费用外,代理机构不得再向采购人和供应商收取其他任何费用。”

“对于谁来支付代理费这个问题,专家的观点是委托协议构成雇佣关系,应当由委托人支付雇佣费;在代理机构看来,采购人都是大爷,不好催款,还是找中标人比较好收钱,毕竟压着保证金呢;供应商叫屈,‘又不是我委托的,凭啥我掏钱’;采购人觉得‘羊毛出在羊身上’,谁付费都一样,不过为了省事还是从中标人身上‘薅’吧。”一位受访者调侃。他解释道,代理服务费由中标人负担,是中标人投标报价的组成部分,由中标人向采购人一并结算,先行支付。因此,中标人付费和采购人付费的性质相同,只是程序不一样而已,最终还是采购人“埋单”。

可否由采购人、代理机构自行约定

采访中,也有专家提出不同观点,认为代理服务费的收取属民事范畴,建议由相关当事人自行约定如何收费。

海南菲迪克招标咨询有限公司总经理彭时明认为,目前《征求意见稿》第九条的规定已经足够了,如何结算不是这个办法应该涉及的问题。“法律只能规定代理服务费的合法性和出处,如何结算、如何支付属于民事权利和义务的问题,应当由相关当事人去选择。”

他进一步分析,支付代理费的主体是采购人,这是毋庸置疑的。按照民事法律原则,采购人可委托中标人代为履行支付义务,代理机构也可委托中标人代为行使收费权利,当然,中标人有权拒绝。但是,若采购人在采购文件中约定了支付方式,且中标人在要约文件中予以响应的,这种委托就转变为具有法律约束力的合约条件。因而,只需在《征求意见稿》第九条中规定采购文件应载明代理服务费的收取标准和支付方式就可以了,不应以行政规章剥夺当事人的民事权利,也不要把这个问题搞得过于复杂。

“我们尝试过这样的做法,采购人未涵盖在中标金额中的代理费,我们也委托中标人向采购人结算,即中标人先行代付。现在招标采购市场越来越规范,风气逐渐好转,中标人省下的隐形交易费用,远远不止代理费的小小额度。”彭时明说。

无独有偶,中国招标投标协会专家卢海强也提出了“自行约定”的观点。他建议《征求意见稿》第九条可修改为“代理机构接受采购人委托办理采购事宜所获得的代理服务费,由采购人支付。代理机构与采购人约定代理服务费由中标人、成交人支付的,应当在采购文件中载明代理服务费的金额或计算方法、支付时间和支付办法。”

具体说来,采购人、代理机构应在采购文件中明确规定代理服务费由中标人支付的具体数额标准或计算方法、支付办法,并作为采购文件的实质性要求,要求投标人在投标报价时充分考虑,潜在投标人有权对此提出异议。若采购文件未作上述规定,或在签订书面合同时才要求写入合同条款的,中标人有权拒绝该合同条款和支付代理服务费。此种情况下,招标人应亲自履行债务,向代理机构支付代理服务费,否则应向代理机构承担违约责任;反之,中标人应按“向第三人履行的合同”的约定全面、适当履行合同,向代理机构支付代理服务费。行政监督部门应遵循“法无授权不可为”的原则,正确处理代理服务费收取问题,不应禁止代理服务费由中标人支付,不能以项目行业主管部门批复的概算或财政部门批复的预算是否含有代理服务费来决定是否允许约定代理服务费由中标人支付,也不应禁止采购人与代理机构约定由采购人亲自履行债务,支付代理服务费。概言之,是由采购人亲自履行债务支付代理服务费,还是其与代理机构约定由中标人支付,采购人、代理机构自行约定即可。

此外,彭时明还强调,代理费的收取标准不应自行约定,最好在采购预算中有一个明确的数额。“真正有意义的是,法律应该规定采购预算包括代理服务费。招标采购代理服务的性质决定代理机构不宜在收费层面展开竞争,因为价格传递不出正确的市场信号。固定价格,让代理机构在服务层面进行竞争更为合理。要知道,一家专业、优秀的代理机构给采购人和采购项目带来的价值,远远超过那点儿可怜的代理费。”

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